《刑法修正案(七)》第13条修正:在刑法第388条后增加一条作为第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”2009 年10 月16 日，“两高”公布的《补充规定（四）》将该条罪名确定为“利用影响力受贿罪”。在具体适用该罪名过程中，对如何利用影响力、犯罪主体的界定、既遂未遂问题的界定等尚有较多分歧，有必要进一步明确。

一、利用影响力斡旋的几种情况

利用影响力，是本罪与受贿犯罪的质的区别，也是本罪的本质特征。近亲属、其他关系密切人或离职的国家工作人员（合称行为人）是本罪的主体，在要素关系图中处于核心位置，请托人与国家工作人员之间并不直接联系，而是由行为人起桥梁作用，其实现独立受贿行为是利用其影响力，而非其职务行为、职权或者地位形成的便利条件。所谓影响力，一般认为指的是用一种为别人所乐于接受的方式，改变他人所乐于接受的方式，改变他人的思想和行动的能力。构成影响力的基础有两大方面，一是权力性影响力；二是非权力性影响力。权力性影响力主要源于法律、职位和武力等。构成非权力性影响力的因素主要有：品格、才能、知识、习惯、利益和情感等因素。本罪所称的影响力则是基于利益、情感等因素形成的影响力，即行为人基于与国家工作人员或者其他国家工作人员的利益、感情等，是非权力性影响力。影响力表明了一种试图支配与统帅他人的倾向，从而使一个人去采取各种劝说、说服等斡旋来影响他人的思想、情感或行为，为推动其达成个人所期望的目标而服务。能够利用影响力达成所期望的目标，关键在于影响力的武器，正如罗伯特·西奥迪尼所说：“有一些人清楚地知道影响力的武器在哪里，而且经常熟练地驾驭这些武器来达到自己的目的。他们在社会上闯荡，恨不得让每一个人都按照他们的意志来行事，而且他们总是能够如愿以偿。其实，他们成功的秘密就在于他们知道怎样利用身边存在的这样那样的影响力武器来武装自己。但是选择的武器必须要与强大的心理学原理相关，相信该武器的使用很快就会从他人对这些原理的机械反应中捞到实惠。”相对应的作出机械反应的他人则是被欲望所束缚的，包括感情、利益等欲望。所以“洞察人类的欲望，是一切影响与说服的真谛”。本罪影响力的武器正是与行为人有“密切关系”的国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件；请托人则被欲谋取不正当利益所束缚；与行为人有“密切关系”的国家工作人员、其他国家工作人员则被期望维系感情、利益等所束缚。

因此，笔者对本罪的利用影响力作如下解析：以近亲属、其他关系密切人和与之有“密切关系”的国家工作人员之间，离职的国家工作人员与其他国家工作人员之间，近亲属、其他关系密切人与离职的国家工作人员之间的感情、利益等为基础形成影响力；其影响力武器则是国家工作人员或者其他国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件。行为人利用影响力通过两个方面的斡旋来达成目标，第一个方面是利用影响力斡旋索取或者收受请托人财物（即影响力1），第二个方面是利用影响力斡旋使有权人利用职务行为、职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。第二个方面有以下三类六种情况：第一类，即国家工作人员的近亲属、关系密切人，利用与该国家工作人员的感情、利益等直接与该国家工作人员斡旋（影响力2），通过该国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益。第二类，即国家工作人员的近亲属、关系密切人，利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，其利用影响力斡旋表现为两种情况：一是与该国家工作人员斡旋（影响力3），使该国家工作人员利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；二是直接与其他国家工作人员斡旋（影响力4），使其通过职务行为为请托人谋取不正当利益。第三类，是离职的国家工作人员或者其近亲属、关系密切人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，这类情况中该离职的国家工作人员此时已经没有职权或者地位，而是基于曾经有过的职权或者地位而与其他国家工作人员之间形成的感情、利益等关系而形成的影响力。该利用影响力斡旋表现为三种情况：一是离职的国家工作人员利用其原职权或者地位形成的便利条件斡旋（影响力5），通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；二是近亲属、其他关系密切人与该离职的国家工作人员斡旋（影响力6），使该离职的国家工作人员利用其原职权或者地位形成的便利条件斡旋（影响力5），通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益；三是近亲属、其他关系密切人直接与其他国家工作人员斡旋（影响力7），使之为职务行为为请托人谋取不正当利益。在该类情况中，如果离职的国家工作人员不是利用原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力，而是兑现其在位时的约定，则构成受贿罪。

二、不正当利益在本罪中的地位及其界定

要素关系图反映出：国家工作人员、其他国家工作人员、离职的国家工作人员、近亲属、其他关系密切人和请托人原本都在一个矩形里，但是由于有了偏离矩形轨迹的不正当利益，使得犯罪成为可能，如果谋取正当利益不构成本罪，谋取不正当利益且又索取或收受财物数额较大时才构成犯罪。是否谋取不正当利益是区分罪与非罪的界限。在司法实践中要注意对谋取不正当利益的证据收集。但是，“正当”与“不正当”的界限是如此模糊，不同的人站在不同的立场可以作出不同的判断，在司法实践中难以把握，根据两高的司法解释，“谋取不正当利益”的“四个违”，即违法、违规、违政、违章，包括两种情况，一是利益本身违法；二是利益本身可能不违法但其要求国家工作人员或者单位为其获得利益所采取的手段违法。然而这一解释并不完美，它又导致了新的问题：(1)以国家工作人员或者单位所采取的手段的合法性来衡量请托人利益的正当性，这一标准是否合理?

其实利益是请托人的利益，正当与否，应该是相对于请托人而言的。(2)国家工作人员为他人谋取不确定利益时一般拥有一定的自由裁量权，因而大多数情况下根本不需要采取非法手段。因此如果以国家工作人员或者单位手段的正当与否来决定利益的性质，就会放纵这类犯罪，导致法网疏漏。（3）这种不正当利益在事实上的反映和证据材料上的反映是很有难度的，要求既有一个追求不正当利益的主观故意，同时这种不正当利益又要实事求是地反映出来，这在实际上给侦查增加难度。

对于不正当利益究竟应该如何认定，在业界早有争鸣，在此不再赘述，笔者的观点是请托人的手段上的不正当也应该属于本罪的不正当利益。可以说，两高的司法解释在阐释不正当利益时注意到手段的重要意义，具有进步性。但是考察利益的正当与否应根据请托人的手段，而不是根据国家工作人员或者单位的手段来判断。对请托人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段，目的与手段是辩证统一的。手段对于利益而言，更具有决定性意义：当利益与不正当的手段结合，即采取不正当的手段获得，就是不正当利益：当利益与正当的手段结合，即通过正当的手段获得，就是正当利益。例如：《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。就是属于手段不正当的利益。想中标本身是好事，不能说不正当，但手段不正当，则其获得的利益就不正当。恩格斯也说过：“为了目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”

在现实生活中，谋取本身违法的利益风险较大，这类案件为数相对较少。在贿赂案件中，请托人大多数是为了谋取不确定的利益，也正是因为其利益的不确定性，有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，才使得权钱交易具可能性。然而也恰恰是在这一问题上长期争论不休，使得许多不法之徒钻了法律的空子，使得行贿、受贿之风愈演愈烈。出现这种局面，很重要的一个原因就是没有准确地把握立法宗旨，脱离现实，对不正当利益的界定语义含糊，将通过行贿手段取得的不确定的利益排除在不正当利益之外。　

三、利用影响力受贿罪的既遂与未遂的界定

对于利用影响力受贿的既遂标准存在以下不同观点：第一种观点认为利用影响力受贿的既遂标准是，受贿人是否索取或者收受了请托人财物；第二种观点认为既遂标准是受贿人是否先利用了国家工作人员或者自己（指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响，通过国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益；第三种观点认为既遂标准是，受贿人既索取或者收受了请托人财物，又通过国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益。笔者同意第三种观点。首先，从立法背景看，有些全国人大代表和有关部门提出，某些国家工作人员的配偶、子女、情人以及其他关系密切人，通过该国家工作人员职务行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。还有，一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员的身份，但利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。而刑法缺乏对这些关系密切人犯罪的具体规定，一旦其未与国家工作人员形成共犯关系，其行为无法得以惩治。因此，从立法背景可以看到，本罪是对现实中存在的谋取不正当利益和索取或者收受贿赂之间有内在联系的该种犯罪在客观上的立法要求，它包含着两个要件，即受贿人既索取或者收受了请托人财物，又通过国家工作人员职务行为、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益。其次，犯罪是由构成要件决定的，犯罪的既遂未遂也是由犯罪构成要件是否完全齐备为标准的。从要素关系图看，行为人必须利用影响力完成二个方面的斡旋工作，第一方面即行为人利用了其对国家工作人员的影响力形成的便利条件，使得请托人相信只要自己付出财物，职务行为都可以被收买，可以谋取不正当利益，从而从请托人处索取或者收受了财物；第二个方面即行为人通过国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益。

如何理解“通过国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益”？“通过”，即通行，穿过，强调手段，“谋取不正当利益”是目的，也就是说要完成本罪的这一要件达到既遂必须要求行为人通过“国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件”这一手段达到“为请托人谋取不正当利益”这一目的。如果国家工作人员不同意为请托人谋取不正当利益,

“谋取不正当利益”这一目的就不可能完成，对于行为人来说就是不能犯；如果国家工作人员同意，则从利益的实现方面看，包括国家工作人员意图或承诺为请托人谋取、正在为请托人谋取、尚未谋取，已为请托人谋取，以及谋取到的是全部或部分利益。因此，在以“为请托人谋取不正当利益”为要件的利用影响力受贿犯罪中，只要行为人利用影响力进行第二方面的斡旋工作，并且使国家工作人员承诺(明示或暗示)为请托人谋取不正当利益就足够了，即使最终未为请托人谋取到利益，也足以构成犯罪。但是，如果行为人利用影响力进行第二方面的斡旋工作，国家工作人员不同意为请托人谋取不正当利益，则是本罪的未遂，我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

如果行为人只索取或收受了财物，没有去做第二个方面的斡旋工作，笔者认为该行为是本罪的犯罪中止，我国刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”该行为应当属于自动放弃第二方面的斡旋工作，是本罪的犯罪中止，但可能涉嫌诈骗犯罪。

上述本罪的犯罪未遂或者犯罪中止情况，由于行为人的所为，在一定程度上可能使一些“不明真相的公众”对于职务行为不可收买性失去信赖。但是，我们用责任追究法可以得出结论:国家工作人员没有为了感情、利益等出卖职权为其谋取不正当利益，没有职务或职权上的责任。真相必将大白于天下，国家工作人员必将以其“守住职务行为不可收买性”这一防线告白于天下，“不正当利益不可谋取”。实际上请托人最终没有谋到不正当利益的事实教育了“不明真相的公众”，也可以让请托人自我教育。

如何理解“索取或者收受了请托人财物”？笔者认为，应当与其他贿赂犯罪中的财物相一致，目前的业界主流观点和司法实践中均认为包括一切物质性利益。关于“索取或者收受”的行为，包括两种基本方式，一是索取，即行为人主动性地提出贿赂要求，由索要与收取两个行为要素构成，是复合行为。二是收受，即行为人不主动索要，但在有人行贿时不明确拒绝，被动接受财物。

如果行为人只完成了第二个方面的斡旋工作，却没有索取或者收受钱物，不是本罪的犯罪既遂，但为请托人谋取了不正当利益，如果侵犯了国家机关的正当管理活动，国家工作人员和行为人则根据不同案情有可能涉嫌共同的渎职犯罪。

四、主体范围的界定

本罪的主体限于国家工作人员的“近亲属”或者其他与该国家工作人员“关系密切的人”，以及离职的国家工作人员本人或者其“近亲属”以及其他与其“关系密切的人”。其中：（1）“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。（2）“近亲属”按我国《刑事诉讼法》第82条第6项规定：是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；而最高人民法院1988年发布的《关于执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定的近亲属范围除前述《意见》规定的范围外增加“其他具有扶养、赡养关系的亲属”。那么利用影响力受贿罪中的近亲属究竟按哪个规定呢？前述《解释》规定的范围最宽，《刑诉法》规定的范围最窄，笔者认为应该适用《刑诉法》规定的范围，因为根据罪行法定原则，“适用刑罚必须根据法律实体”，那么在作刑事处罚时必须适用刑事法律。（3）“关系密切的人”是一个包括范围更广的概念，不同具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况分析认定。关系密切人与近亲属是大概念包含小概念的关系，法律将此并列为本罪的主体，两者是此消彼长的关系，但是两种主体在司法实践中的适用是有区别的，主要区别在于证明层次上的不同:近亲属是法律概念，证明比较简单；关系密切人包含两方面的含义，一是“关系”，以确定主体范围，二是“密切”，解决一定范围内的密切程度，其证明也需要从这两个方面来证明。按照“情”和“利”的因素可以将“关系密切人”分为以下五种：一是基于血缘关系而形成的密切关系，除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系，三代以内的旁系血亲、近姻亲关系、继养关系等。二是基于地域和学习、生活形成的密切关系，主要是指同乡、邻里、战友、师生、同学、校友、结拜关系等。三是基于职业关系而形成的密切关系，主要是指除职权、地位以外的同事、上下级关系、合作关系等等。四是基于特定利益关系而形成的密切关系，如共同投资人、买卖双方。五是基于正当或不正当的感情而形成的密切关系，如情人、未婚恋人等。在这五种主体范围中，再进一步根据其密切程度作出判断。

值得注意的是，“近亲属”、“关系密切人”既可能是非国家工作人员，也可能是国家工作人员，其主体的确定，不论其本人的身份，而应从其所利用的是本人的职务之便还是利用其对相应的国家工作人员的影响力通过该国家工作人员的职务行为、职权或者地位形成的便利条件。