【案情】

吴某在沿海地区自己经营一家书店，但是生意一直不景气，思来想去，觉得淫秽物品利润大，于是准备铤而走险走私淫秽物品，吴某通过朋友询问，找到了一直暗地搞走私的徐某，徐某与吴某见面后达成走私淫秽物品的交易。吴某按照约定的时间去提货，货物到港后徐某验货发现自己走私的竟不是淫秽书籍、光盘等物品，而是AK47突击步枪及子弹。吴某主观上想走私淫秽物品但实际上走私的却是武器弹药，对于吴某的行为如何定性？

【分歧】

对于吴某的行为定性有三种不同的观点。

第一种观点认为吴某的行为属于走私淫秽物品罪（未遂）。理由是走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出国（边）境的行为。本案中，吴某主观上想以牟利为目的，违反海关法规，走私淫秽物品入境，但其实质走私的并不是淫秽物品，而是AK47突击步枪，故对于吴某的行为应该定性为走私淫秽物品罪（未遂）。

第二种观点认为吴某的行为属于走私武器弹药罪。理由是虽然吴某主观上想违反海关法规，走私淫秽物品入境，但实质却是违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。其实质构成的是走私武器弹药罪，故对于吴某的行为应定性为走私武器弹药罪。

第三种观点认为吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。理由是行为人吴某主观上想走私淫秽物品但是实质走私的是武器弹药，吴某的行为属于抽象事实认识错误，故对于吴某的行为应在主客观重合的那部分定性，吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。

【分析】

笔者赞同第三种观点，认为吴某的行为属于走私普通货物物品罪既遂。理由如下：

第一，行为人吴某主观上本想走私淫秽书籍，没想到箱子里面装的并不是淫秽书籍，而是AK47自动步枪，主观上行为人吴某想犯走私淫秽物品罪，客观上却是走私武器弹药罪。此时会发现走私淫秽物品罪与走私武器弹药罪二者在主观方面是没有重合的部分的，但是事实上吴某又有走私的行为存在。那对于吴某走私行为究竟是属于走私淫秽物品罪还是走私武器弹药罪呢？事实上，无论是走私淫秽物品罪还是走私武器弹药罪，它的法益一定在海关监管的地方是重合的，即两个罪名的法益都保护海关的监管，这时会发现一定有个轻罪既遂是成立的，而这个行为的既遂就是走私普通货物物品罪的既遂。

第二，行为人吴某的行为属于抽象的事情认识错误，不能定走私淫秽物品罪，因为行为人实际上走私的是枪而非淫秽物品，不能说行为人实质上走私的是武器而定走私淫秽物品罪。因抽象认识错误，主观属于轻罪构成而客观属于重罪构成的，应从主观认识出发，判断是否有与之相对应的客观事实。行为人吴某主观属于轻罪构成即走私淫秽物品罪，客观属于重罪构成即走私武器弹药罪，此时会发现这个轻罪已经脱离了主客观，故应在主观和客观共同重合的那个部分成立新罪即走私普通货物物品罪。

综上所述，对于吴某的行为应定性为走私普通货物物品罪既遂。

（作者单位：江西省宜黄县人民法院）

来源：中国法院网2013-6-27