我国现行刑法将行贿罪规定为“为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物”的行为，将“谋取不正当利益”作为认定行贿罪的必备要件。这就意味着要认定某一行贿行为是否构成行贿罪就必须先探究行为人在该行为的背后隐藏着什么目的，谋求的利益是否属于“不正当利益”。显然，这一规定充分考虑到了行为人的主观恶性大小，体现了刑法制定者的良苦用心，不主张对一些不得已的行贿行为科刑。然而也恰恰是这种立法初衷上的善意和立法技术上的缺陷使得准确理解“不正当利益”变得极为困难，司法实践中判定是否“谋取不正当利益”更是莫衷一是。

一、行贿行为背后的目的

行为人行贿的原因有千种万种，但这里探讨的主要是行为人行贿的目的和意图。很简单，行为人行贿的目的只有一个，那就是利益。利益是探讨行贿罪时一个绕不开的话题，它是剖析行贿行为的重要支点。这里的利益可以换一种说法，就是行贿人对行贿对象有所求。

行贿行为最典型的是送钱，说得露骨一点，送钱的背后都“包藏祸心”。如果行为人给国家工作人员送钱不是为了利益，那就可能是亲友馈赠行为或者出借行为或者捐献行为或者施舍行为乃至于说是精神病行为等等，反正不管怎么说，这些行为的背后都没有包含求利目的，更无从归于行贿罪，因此不在我们的考虑范围。用二分法来简单划分，给予国家工作人员财物的行为可以分为两类：一类是行贿行为，一类是非行贿行为。其中非行贿行为最为常见的是馈赠行为，这也是为什么2008年最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条要解释如何区分贿赂与馈赠界限的原因。准确区分贿赂与馈赠的界限，是进一步认识行贿行为本质的前提条件。

二、行贿行为的社会危害性

我国现行法律对行贿罪是有数额要求的。如一般情况下，个人行贿数额在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，要分别以行贿罪和单位行贿罪立案。法律这样规定最大的益处在于对行贿行为是否入罪可作量化处理，目的是将数额较小的行贿行为排除在行贿罪之外。所谓抓大放小，与我国一贯的刑事政策是一致的。不可否认，我国查处的贿赂大要案在数额上急剧抬升，涉案人员的级别也一再攀高，然而除了在社会效果上成为一时谈资外，却始终难以动摇贿赂滋生的土壤。数额上的大要案好比是已经溃烂的毒瘤，而真正的危险却是整个社会在慢慢丧失免疫力。

同时，这反映出不同的法律制度对打击贿赂行为的文化差异和法理差异。比如说，我国香港特别行政区对贿赂犯罪采取的就是“零容忍”态度，对行贿行为不设起刑点，只要是行贿，不论多寡，都属于犯罪。

笔者以为，数额只是行贿行为的一个量度，而行贿行为的危害性也远不止是财物损失，我们必须清醒地认识到行贿行为对正常社会风气的败坏。无论数额大小，行贿行为无一例外破坏了国家工作人员的职务廉洁性和正常的社会秩序，绝大多数行贿行为都破坏了公平竞争的法则，鲸吞蚕食着社会道德水平，最终导致维护社会和谐的成本倍增。

三、行贿（罪）行为侵犯的客体

由于我国现行法律对行贿罪规定较为苛刻，所以究竟行贿（罪）侵犯了什么样的客体，也成为颇具争议的问题。我们知道，犯罪客体是揭示犯罪行为性质及其社会危害性程度的重要标志，有助于划分罪与非罪之间的界限。⑴因此，有必要弄清楚行贿（罪）行为究竟侵犯了什么客体。

笔者对当前流行的观点进行了简单的梳理，现归纳如下：⑵

1．认为行贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。这些学者认为，行贿人为谋取不正当利益而用钱收买、腐蚀国家工作人员，必然干扰和破坏国家机关的正常管理活动，包括国家正常的经济管理活动。

2．认为行贿罪侵犯的客体是社会管理秩序。这些学者认为，从立法技术角度看，国家工作人员职务上侵害国家机关正常活动的犯罪，归于渎职类犯罪；而一般主体侵犯国家机关正常活动的行贿犯罪，应归于妨害社会管理秩序类犯罪。

3．认为行贿罪侵犯的客体是复杂客体，而且因具体案件不同，其侵害的主要的直接客体也有所差异。这些学者认为，行贿罪客体的侵犯是通过受贿罪来实现的。应予以注意的是，受贿人为行贿人谋取利益可能违背职务，也可能不违背职务。在违背职务时，行贿罪主要侵害了国家机关的正常活动；在不违背职务时，行贿罪侵犯的客体主要是社会风尚。同时，行贿罪通常被作为一种经济犯罪，⑶所以也侵犯了公共财产的所有权。

4．认为行贿罪侵犯的基本客体是国家经济管理的正常活动。这些学者认为行贿行为本质上说是一种收买行为，其收买对象就是国家公职人员的职务行为的不可收买性，选择客体是国家经济管理的正常活动。

5．认为行贿罪侵犯的直接客体是公务人员职务的廉洁性。这些学者认为，行贿罪对公务人员以贿赂加以收买，引诱其违背职责为行贿人谋取不正当利益。这种行为一经实施，不管公务人员是否接受贿赂，或者是否为行贿人谋利，思想都会不同程度地受到腐蚀与影响，即职务上的廉洁性受侵害。至于其他各种后果，均是公务人员职务廉洁性受到侵害后所造成的间接损失，而非直接客体。

笔者认为，以上观点都具有一定的道理，从不同角度和侧面指出了刑法通过打击行贿罪所保护的社会关系。但笔者倾向于认为，行贿（罪）行为侵犯的核心客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，包括国家工作人员职务行为的不可收买性和职务的公正性。因为就本质而言，行贿行为就是一种收买行为，行贿人欲通过收买来左右被收买的国家工作人员作为或者不作为，从而为自己谋取私利。

然而，根据我国现行刑法，“为谋取不正当利益”而行贿才能构成行贿罪，言下之意，为了谋取“正当利益”而行贿就不构成行贿罪。这就是说，我国现行行贿罪所侵犯的客体属于复杂客体，不仅包括国家工作人员职务行为的廉洁性，同时还侵犯正常的社会管理秩序以及公平公正的竞争秩序。比如说为了开赌场而行贿公安民警，侵犯的客体既包括公安民警的不可收买性，也包括正常的社会管理秩序；又如政府招投标中，竞标者行贿政府官员，侵犯的客体既包括政府官员职务行为的不可收买性，也包括其他竞标者的公平竞争权。同时，这种复杂客体说也能很好地将那些为谋取“正当利益”而行贿的行为排除在行贿罪之外。比如，为追讨某机关单位拖欠的工程款而行贿该机关相关工作人员的行为，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但并未侵犯其他社会关系，因此不构成行贿罪。

四、主动行贿还是被动行贿问题

我国现行刑法第389条明确将“被勒索而行贿的行为”单列为一款，重在区分行贿意图，充分考虑了行贿人的主观恶性大小。根据该款，可以得出如下两个结论：

一是如果非因为被勒索而行贿，不管最终有无获得不正当利益，都可以构成行贿罪。这与第一款的规定是一致的。

二是即使因被勒索而行贿，但如果获得了不正当利益，也可以构成行贿罪。

分析起来，该款规定也存在争议。有这样一个例子，税务所所长关某威胁所辖的两个合法纳税人甲乙，要每人给自己一万元，甲乙无奈。事后，关某照例依法收取了甲的赋税，却少收了乙的赋税。据此我们不难认定乙构成行贿罪而甲不构成，但这却造成了甲乙同样的行为却截然不同的定性。也就是说在这种情况下，行贿人是否构成犯罪，完全掌握在受贿人手里，这与行贿犯罪属于故意行为的通常认识不符。

五、行贿犯罪的未遂和既遂问题

我国现行行贿罪将“谋取不正当利益”作为了一个必备要件，但这一要件究竟属于主观要件还是属于客观要件，一直存在争议。行贿罪可以分为“主动行贿罪”（即未被勒索的情况下行贿）和“被动行贿罪”（即被勒索的情况下行贿）两种。笔者认为，在被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件：如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。在未被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件，即使没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物，也构成行贿罪。⑷理清这个问题，将对区分行贿犯罪的未遂和既遂问题有所裨益。

一是在主动行贿的情况下，行贿罪是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取不正当利益为标准，只要行贿人出于谋取不正当利益的目的，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。如果行贿对象拒绝接受贿赂，就是行贿未遂。⑸此时，受贿人在收受贿赂后是否按行贿人的目的为其谋取不正当利益，不影响行贿罪既遂成立，只是可以作为定罪量刑的情节予以考虑。二是在被动行贿的情况下，只存在行贿罪与非罪的问题，不存在未遂。如果行贿人获得不正当利益，就是行贿犯罪既遂；没有获得不正当利益，则不成行贿罪。

上述分析能够较好地解释我国现行行贿罪的未遂和既遂问题，但在司法实践当中仍存在不少疑问。这主要是因为现实中的行贿行为存在一个较为复杂的过程。越来越多的行贿人基于成本、风险、代价等因素的考虑，不采取当场交付贿赂的行为，而通常是先提出给予贿赂的暗示，根据对方的反应再行约定贿赂数额、时间及条件，最后实施交付。不少国家和地区的刑法理论主张将行贿过程细分为“行求”、“期约”与“交付”三种行为。“行求”，是指行贿人主动向国家公职人员提出交付贿赂的意思表示。“期约”，是指行贿人与国家公职人员达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。“交付”，是指行贿人向国家公职人员实际交付贿赂的行为。⑹对行贿的“行求”与“期约”行为，罗马尼亚、保加利亚、韩国分别称之为“表示给予”、“建议”和“表示供与”；对“期约”分别称之为“许诺给予”、“允诺”和“允约”，这些国家将行贿行为中的“行求”与“期约”行为都列入了犯罪。⑺但我国行贿罪却只限于“交付”行为。

事实上，无论出现“行求”、“期约”与“交付”三种行为中的哪一种，行贿人都可能取得不正当利益。比如，食品药品监管部门的工作人员执法检查时，发现某商家生产的注射液不合格，但该商家负责人张三暗示执法人员只要睁一只眼闭一只眼，就给予丰厚回报。由于执法人员放任不管，该药品流入市场，造成大范围人员中毒。案发时，张三还未将许诺的财物送出。该案例中，执法人员肯定构成犯罪，但张三是否构成行贿罪却存在很大疑问，这就是我国现行行贿罪中“给予”只能作“实际交付”来理解的弊端。若没有实际交付行为，仅发生“行求”和“期约”行为不能构成行贿罪，也就无所谓既遂或未遂。只有当行贿人向国家工作人员交付财物而对方不接受时，才属于行贿未遂；如果对方接受，则属于行贿既遂。然而，司法实践中的困难还在于，一方“交付”而对方接受的行为，行贿人通常会辩称不是为了追求“不正当利益”，如果不能找出充足的证据证明行贿人已谋得不正当利益时，便无法立案调查，由此导致大量既遂的行贿行为得不到有效的法律制裁。

六、行贿行为所谋利益探微

行贿行为的终极目的是要谋取利益，这种利益又可以简单划分为“正当利益”和“不正当利益”。然而一直以来都没有一个严格的标准能将“正当利益”和“不正当利益”准确区分开来。因为正当不正当不是一个严格的法律用语，它是一种社会评价标准或道德评价标准，是一个正常人基于公平公正等社会道德原则形成的一种内心确认，除非法利益之外，利益正当与否对不同的人、不同的场合会有不同的评价。有的学者指出，所谓“不正当利益”应当是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益。⑻很明显，诸如此类的标准，难免失之于抽象。

1．我国行贿罪发展过程梳理

1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按照刑法第185条第三款追究刑事责任。”在此，司法解释明确将“谋取非法利益”归入行贿罪要件内容之中。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》以立法的形式明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”1997年刑法继承《补充规定》，保留了这一规定，并沿用至今。这说明，“不正当利益”和“非法利益”不是一个概念，前者的内涵和外延要大于后者。

由于是否违法、违规及违反国家政策认定起来较为明确，所以司法解释也习惯于用法律或政策的标准来界定“不正当利益”。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“《通知》”）的第二条中明确指出：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条中规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。以“违法”为标准来界定“不正当利益”便于实际操作，但这样的界定和“非法利益”没有实质性的区别，仍难以解决司法实践中遇到的大量行贿问题。

值得注意的是，《意见》第九条第二款单列一款指出：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。将“谋取竞争优势”规定为谋取不正当利益，就意味着该种利益的取得，不能损害公平的竞争秩序，不能以牺牲他人利益为代价。这就将“不正当利益”的外延扩展了一大步。

2．当前司法解释的不足

根据两高《通知》和《意见》的规定，行贿罪中的“不正当利益”应当包括两方面：

第一，实体违法利益，即谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益。行贿人追求的这部分利益因为违法而受到国家法律、法规、规章和政策的严格约束，要获得这种非法利益就必须获得国家工作人员的支持、许可或默认，而这种机会只有向国家工作人员行贿才能办到。

第二，程序违法利益，即通过要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件来达到谋利目的，所谋取的利益不一定违法，但要求国家工作人员使用的手段提供的帮助或便利条件却违法。

根据上述分析，不难看出，两高的司法解释是从“合法性”的角度来界定“不正当利益”的，即不管是实体违法利益还是程序违法利益，“不正当利益”就是欠缺合法性的利益。而且，国家工作人员为他人谋取利益既可以采取合法手段，也可以采取非法手段，究竟采取何种手段，行贿人未必可知，也难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段去衡量行贿人利益的正当性，其合理性令人怀疑，甚至可能导致对行贿人客观归罪。⑼

3．不正当利益的理论分析

按照合法性程度，可以将利益划分为三种：一是“应得利益”，即按照法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益是当然的正当利益，本身具有合法性、合理性，也被称为确定利益。⑽二是“非法利益”，即违反法律、政策等规定的利益，非法利益是当然的不正当利益，没什么争议。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”，又称可得利益，是指根据有关法律、政策等，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能取得，但尚处于不确定之中的利益。之所以不确定，是因为该利益的取得具有竞争性，或因为国家工作人员对其拥有合法的裁量权。⑾

不少人认为“不确定利益”在被确定之前应该属于“合法利益”，在司法实践中，这一点常常被行贿人作为其谋取“正当利益”的辩解理由。⑿事实上，“合法利益”只是相对于“非法利益”而言的，由于“不正当利益”的概念远大于“非法利益”，因此，“合法利益”并不当然就是“正当利益”。“合法利益”正当与否还要与取得该利益的手段结合来看，如果行为人是通过合法手段去追求“不正当利益”，其所谋取的就是正当利益；如果行为人是通过非法手段（比如行贿）去追求“不正当利益”，其所谋取的就是不正当利益。

这里引发出了三个争议：

第一，利益的正当与否是否必须和谋取利益的手段结合起来判断？笔者认为，“应得利益”是确定无疑的利益，行为人不需要采取非法手段获得；而“非法利益”已为法律明确规定，无论采取何种手段谋取，都是不正当利益，因此，二者都不需要用谋取的手段加以判断。但“不确定利益”在确定前没有具体的归属，可以称之为“无主利益”，利益没有归属，也就无所谓正当与否，因此，孤立、片面、静止地考察“不确定利益”，是一种形而上学的做法，缺乏现实意义。是故，判定“不确定利益”正当与否，必须针对特定主体，并且考察该主体获取该利益的手段是否合理，程序是否正当。由此，我们可以建立这样一个理论模型：“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”。⒀

第二，上述理论模型中，“手段不正当性”指的是行贿人所采用的行贿手段具有不正当性，于是又出现了新的质疑：是否可就此认为凡是用行贿手段谋取的利益都是不正当利益？果真如此，行贿手段的不正当决定了所谋利益的不正当，那么行贿罪中规定的“不正当利益”就丧失了讨论价值，甚至根本就不需要把“不正当利益”规定为行贿罪的必备要件。对此，笔者认为，这一理论模式仅针对“不确定利益”而言，“应得利益”和“非法利益”不因手段的变化而改变性质。换句话说，“应得利益”和“非法利益”是既定利益，其正当与否不取决于行为人的谋取手段；而“不确定利益”是未定利益，其正当与否取决于行为人的谋取手段。对行贿人来说，谋利是目的，而行贿是其实现目的的手段，目的和手段之间的辩证关系决定了手段的不正当必然导致目的的不正当。正如恩格斯所说：“为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”⒁而“非法利益”和“应得利益”之所以不考虑手段因素，是因为它们都是确定无疑的利益。“非法利益”是确定不允许获得的利益，所以无论用哪种手段获得，都属违法；“应得利益”是确定准予获得的利益，凡符合条件者，无须动用任何手段，即可获得。比如，某机关建办公大楼，验收合格后，却拖欠施工单位工程款。包工头在多次催讨无果的情况下无奈送了2万元钱给该机关财务科负责人。包工头尽管采取了不正当的手段，但谋取的却是应得的工程款，因此，不能算是“谋取不正当利益”。

第三，用手段的不正当来判定利益的不正当性，再用“不正当利益”去认定构成行贿罪，是否存在循环论证的问题？笔者认为，这里不存在循环论证问题。⒂如上所述，不正当手段只有和“不确定利益”结合才能判定为“不正当利益”，根源在于“不确定利益”具有利益归属不确定的性质，与具有确定性质的“应得利益”和“非法利益”存在实质差别。换句话说，直接用不正当的行贿手段来认定“不正当利益”，和用“不正当手段+不确定利益”来认定“不正当利益”不是一回事。前者是用手段判定的是“利益”的性质，等同于“只要行贿就是谋取不正当利益”，否定了用行贿手段谋取“正当利益”情况的存在；后者是用手段判定的是“不确定利益”的性质，只有当手段不正当时（比如行贿），所谋取的才是“不正当利益”，保留了用行贿手段谋取“正当利益”的情况。可见，手段不正当不能当然推出构成行贿罪，但构成行贿罪必然意味着手段不正当。因此，不存在循环论证的问题。

4．该理论模型的法律适用

“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型是从行贿人一方对其行贿行为所谋利益做出的评价，较好地解释了打击行贿罪所保护的法意，也有助于解决司法实践中遇到的认定“不正当利益”困难。

（1）两高《意见》中规定的“谋取竞争优势”实质上就是“谋取不确定利益”

两高《意见》第九条第二款规定：“在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”该款以司法解释的形式肯定了用行贿这种不正当手段谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这是因为：第一，在招投标、政府采购等商业活动中，具体谁中标、谁能向政府提供采购所需品，一开始的时候是不确定的，也就是说那是一种“不确定利益”；第二，符合要求的主体都可以参与竞争，但究竟花落谁家，需要由招投标法或是政府采购法规定的一整套程序来决定；第三，用行贿的不正当手段去谋取竞争优势，去争取中标机会或者交易机会，违背了公平原则，破坏了其他没有采取不正当手段的主体的公平竞争环境：第四，通过破坏公平竞争秩序而将“不确定利益”“确定”为自己的利益，该主体由此而获得的利益，缺乏合理性，法律理当不予认可。应该说，该款司法解释将“谋取不正当利益”扩大到“谋取竞争优势”是一个了不起的进步，但却又将其置于“招投标、政府采购等商业活动中”，人为地缩小了打击用不正当手段谋取不确定利益的范围。

（2）经济行贿罪条款中无须增加规定“谋取不正当利益”

现行行贿罪第二款习惯上被称之为“经济行贿罪”，长期以来争议的焦点在于，经济行贿罪中是否需要“谋取不正当利益”。笔者认为，立法者之所以如此规定，一则含有方便打击经济往来中高发的贿赂犯罪之意；二则是认为给予回扣或手续费等行为本身就是“谋取不正当利益”，故无须再增加规定。理由如下：第一，在经济往来中，政府采购等经济活动具体和谁发生交易是不确定的，某行为人为了能得到这个交易机会，就必须面对来自其他竞争对手的竞争，这是商业领域公平竞争的生存法则；第二，如果该行为人想通过走“捷径”而取得交易机会，那么最常用的方法就是向国家工作人员行贿，破坏商业领域公平的竞争法则；第三，尽管该行为人最终取得了交易机会，获得了经济利益，但由于取得这种利益的手段不正当，因此所获利益具有不正当性。

上面阐述的是初次争取交易机会而行贿的情况，新的疑问在于，长期和政府开展业务往来的行为人给予国家工作人员回扣或手续费的行为是否也能认定为“谋取不正当利益”。事实上，这种行为同初次谋取如出一辙。第一，已经交易和正在开展的业务对该特定行为人而言属于确定的“应得利益”，但在业务过程中，行为人仍然面对来自同行业竞争对手的竞争；第二，行为人之所以要行贿，目的就是为了排挤其他竞争对手，从而取得未来可能的一个又一个交易机会，使得业务长期保持下去：第三，接下去的交易机会同样具有不确定性，行为人用行贿这种不正当手段谋取“不确定利益”自然也就是“谋取不正当利益”。由此可见，经济行贿罪中本身就暗含“谋取不正当利益”之意，所以无须画蛇添足。

这里有必要再澄清一个疑问：竞争中公认的最优竞争者行贿问题。不少人觉得用“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型来判定“不正当利益”过于笼统，不分青红皂白。比如，在政府招投标过程中，有多家竞标者行贿，最终被奉为企业排头兵的那家竞标者也无奈行贿。的确，竞争主体不再相信公平秩序的存在，是社会的悲哀，说明贿赂之风对社会的渗透已经相当严重，规则的遵守者也不得不被迫跟风。但是法律面前一律平等，所谓的最优竞争者行贿同样构成行贿罪。其一，在某次具体的竞争中，招标单位的要求各有不同，即便是最优竞争者也可能在招标单位的要求方面存在弱势：其二，在评标过程中评标人会有自己的一整套严格程序，中标与否要以公平公正的评标结果为准，而不是竞争者的社会认可，否则也就没有招投标的必要了，直接和所谓的最优竞争者签协议即可；其三，在竞标过程中，最优竞争者与其他竞标者毫无二致，既然其选择通过不正当程序和手段获得这个机会，那就应该承担相应的法律责任。

5．该理论模型的缺陷

（1）理论上说得通，但司法实践中缺乏操作性

“不确定利益＋手段不正当性＝不正当利益”的理论模型能够在法理层面较好地判定行贿人谋取“不确定利益”就是谋取“不正当利益”，但无法在司法实践中广泛适用。因为这只是一种学理解释，不具有权威效力。因此，还有待于上升为国家意志，或则用司法解释的形式加以确认。

（2）对行贿罪限定“谋取不正当利益”这一要件的最大目的就是要保护那些为谋取“应得利益”而行贿的行为；然而，“应得利益”在特定情况下，也可以暂时转变为“不确定利益”

比如一对适婚年龄的青年男女，结婚是其“应得利益”，然而他们所选择的黄道吉日结婚的人格外多，如果排队的话他们就无法在当天办理婚姻登记手续，于是他们向婚姻登记处的工作人员行贿从而获得优先办理的机会。事实上，对于当天一同办理结婚登记的其他人而言，该对男女的行为破坏了公平原则，抢占了他们的机会并侵犯了他们的权利。再比如说，某行为人欲成立有限公司，在材料齐备、条件符合的前提下，为了在最短的时间内办理行政审批而行贿。根据我国《行政许可法》规定，一般情况下，行政机关应当自受理申请之日起二十日内作出行政许可决定，虽然说该公司的成立并未违反法律规定，但行政机关提前审批该公司的成立申请势必影响其他行政审批的进度，该公司由于先通过申请而获利的同时已无形中导致了后通过申请的公司的利益受损。因此，该公司因先通过申请而获得的那部分利益是否正当，恐怕也值得进一步思考。

结语：降低对行贿行为的宽容，严厉打击行贿犯罪

通过对上述问题的逐一分析，我们发现，认清行贿罪并不困难；问题在于，我国法律行贿行为过于宽容，这种宽容导致司法机关在打击行贿罪时难以把握。尽管“不正当利益”能够在理论层面予以清晰界定，但仍然面临着司法实践中适用时的重重困难。比如，现在很多行贿人为了规避法律打击，在行贿时只字不提请托事项，只强调多多关照，或者先行贿待时机成熟再提要求，故意模糊行贿行为和谋利行为的对应关系。而实际上行贿人往往包含着一种概括的目的性，可能是希望谋取“应得利益”时获得适当照顾，也可能就是要谋取“不确定利益”乃至“非法利益”。由于无法证明行贿人的真实意图，也就无法证明行贿人“谋取不正当利益”，由此导致大量的行贿案无法定罪量刑。

在这里，《联合国反腐败公约》的规定对我们有一定的借鉴作用。该公约第15条是这样定义行贿罪的：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”⒃该公约规定的行贿罪不考虑行贿人行贿的目的；行贿对象可以是公职人员本人，也可以是其他人员或实体；行贿方式可以是许诺给予、提议给予或者实际给予。一句话，《联合国反腐败公约》对行贿罪规定的重心在于行贿过程，而我国现行行贿罪强调的重心在于行贿目的和结果。简单对比，就能发现，我国法律对待行贿罪的态度显得过于宽容了。

在反腐败形势日趋严重的当前，必须一改多年来司法打击“重受贿，轻行贿”的做法。不断加强对行贿犯罪的研究，提高对行贿犯罪的打击力度，甚至在适当时候，可以考虑取消行贿罪中“为谋取不正当利益”的限制条件。这样一来，很多理论上和实务上的难题都将迎刃而解。比如上面谈到在被动行贿时，行贿人是否构成行贿罪很大程度上取决于受贿人的作为，但如果没有“不正当利益”的羁绊，行贿人构成行贿罪无疑，原因在于尽管不情愿（这种不情愿一般不至于严重到不能反抗的地步），但行贿人毕竟采取了行贿行为，用一种默认的方式完成了对国家工作人员职务廉洁性的收买。要彻底打击行贿罪，必须敢于从法律规制上做大的革新，但我们又不得不照顾我国的现实，显然，欲正本清源，还有漫长的路要走。

注释与参考文献

⑴张穹主编；《中国刑法教程》（上册），北京．中国检察出版社1998年版，第58页。

⑵刘佑生主编：《职务犯罪研究综述》，北京．法律出版社1996年版，第101页。

⑶比如，全国人大常委会1982年制定实施的《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》及后来的一些司法解释都将行贿罪作为一种经济犯罪。但随着性贿赂等新情况的增多，这种观点正在受到挑战。

⑷《刑事审判参考》1999年第1期，北京．法律出版社1999年版，第77-78页。

⑸对此，很多人不理解，认为在主动行贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益，就是行贿未遂，这是错误的，因为主动行贿时，“谋取不正当利益”是主观要件，司法实践中常常用获得不正当利益的事实来证实行贿人存在“谋取不正当利益”这一主观目的，如果不能证明行贿人实际获得不正当利益就无法认定构成行贿罪，此时变成了“罪与非罪”的问题，而不是“未遂与既遂”的问题。

⑹孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，北京．法律出版社1998年版，第119页。

⑺黄扬波：《对行贿罪几个问题的思考》，衡阳师范学院学报（社会科学），2000年8月第4期，第43-44页。

⑻卢宇蓉：《行贿犯罪中“谋取不正当利益”的理解与适用》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），北京．法律出版社2000年版，第166页。

⑼刘杰：《关于行贿犯罪的几个问题》，载《湖南政法管理干部学院学报》，2001年第6期。

⑽吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，北京．光明日报出版社2007年版，第155页。

⑾邹志宏：《论行贿罪中不正当利益的界定》，载《人民检察》2002年第3期，第7页。

⑿笔者认为，从正当性角度讲，“不确定利益”在被确定之前应该属于性质未定的利益，无从评判其正当或不正当。这一点，下文还有论述。

⒀于志刚：《贿赂犯罪中的“谋取”新解》，载《法商研究》2009年第2期，第31页。

⒁《马克思恩格斯全集》（第2卷），北京．人民出版社1957年版，第466页。

⒂于志刚、鞠佳佳：《贿赂犯罪中“不正当利益”的界定》，载《人民检察》2008年第17期，第40页。

⒃孙忠诚：《借鉴反腐公约，完善国内立法》，载《人民检察》2006年4月上期，第49页。

【作者单位】上海市黄浦区人民检察院；上海市黄浦区人民检察院。

【文章来源】《犯罪研究》2011年第1期。